Resumo para a prova de Teoria da Argumentação Jurídica:
Lembramos que o Direito necessita da linguagem para a sua existência. Então, nesta disciplina da Teoria da Argumentação Jurídica buscamos um conjunto de idéias que permitam a produção de um discurso, relativo à direitos e obrigações, eficiente e eficaz.
Assim, utilizaremos a teoria dos quatro discursos (que possui um texto próprio, de autoria do Olavo de Carvalho, já disponibilizado aos acadêmicos).
Com base nesse texto, e das obras indicadas na bibliografia da disciplina, vimos:
O discurso é a passagem de algo já acreditado para algo acreditável. Quer dizer: pretende-se uma mudança na consciência do destinatário. O objetivo desta mudança pode ser, respectivamente: a imaginação, a persuasão, o convencimento e a demonstração.
Para a elaboração dos tipos ideais discursivos (conforme o método weberiano), necessitamos de um critério. O critério utilizado é o da credibilidade, pois, afinal, se o discurso pretende a algo acreditável, o nível de credibilidade é essencial para o tipo discursivo.
Então, imaginamos um primeiro eixo, o da necessidade, que colocaria o nível mínimo e máximo de credibilidade existente (a possibilidade e a certeza apodítica). No mínimo possibilidade porque só se pode imaginar o possível (afinal, o impossível não é imaginável: v.g.: é possível imaginar um quadrado redondo?). Já o nível máximo de credibilidade é a certeza apodítica. É a certeza porque a verdade está na consciência e no próprio objeto, nunca no discurso. Apodítica porque evidente, óbvia, lídima.
Entre o possível e o certo haveria infinitas gradações. Mas como o objetivo é o estabelecimento de tipos ideais, utilizamos um novo eixo, o da contingência. Ou seja: por ausência de vontade na busca da certeza, ou ausência de capacidade, estabelecemos os outros dois níveis de credibilidade necessários à formação da teoria dos quatro discursos: a verossimilhança (semelhante à verdade) e a probabilidade razoável (porque está sujeito a ser provado, com o uso da razão).
Assim, utilizando-se o critério da credibilidade, encontramos os quatro discursos:
Discurso Poético: possibilidade-imaginação. Este discurso nos leva a perceber o que é possível, a imaginar o que realmente pode acontecer.
Discurso Retórico: verossimilhança-decisão. Aqui, não importa o possível, mas o plausível, aquilo que seja acreditável, porque, ao ser persuadido da veracidade[1], o destinatário do discurso decidirá, a favor ou contra, a idéia de verdade proposta.
Discurso Dialético: probabilidade-descoberta. Não se buscará apenas persuadir, mas, ao se eximir da mera vontade imediata, buscar-se-á depurar o conhecimento, encontrando suas contradições e buscando supera-las.
Discurso Analítico: certeza-demonstração. Neste discurso não há mais discussão, apenas a demonstração lógica da certeza[2] do conhecimento adquirido. É a prova-real.
Em suma: isto ocorre porque, o mínimo de credibilidade é a possibilidade, afinal, se é impossível, não se é pensável enquanto fenômeno. Já o máximo de credibilidade é a certeza, apodítica, é o limite máximo de credibilidade de um discurso. Estes são os eixos de necessidade.
Dentre estes dois extremos, há eixos de contingência. Entre o meramente possível e o certo, há o verossímil, o que parece estar certo. E mais que o verossímil, há o provável, decorrente da depuração do conhecimento.
A participação do destinatário será, para o discurso poético, máxima. Participação máxima porque é necessário que o destinatário realmente internalize o discurso e possa imaginá-lo. Além disso, ao se determinar um discurso poético, limitar-se-á toda a gama de possibilidades de ações do indivíduo. Por isso, será dedicado um espaço maior para este discurso.
Já para o destinatário do discurso retórico, a participação é média, passiva. Isso ocorre porque ao destinatário desse tipo discursivo se exige apenas que ele, momentaneamente, concorde (seja persuadido) dos argumentos apresentados pelo agente.
Para o destinatário do discurso dialético, a participação é recíproca. Esse caráter é extremamente importante, pois definidor da própria natureza do discurso. Na dialética, não importam meras impressões da realidade, ou aceitar passivamente alguma proposição, mas sim discutir os elementos que a formam, seus princípios e conseqüências.
A participação do destinatário no discurso analítico é mínima. Isso ocorre porque, se o discurso analítico serve para demonstrar as certezas obtidas, não importa nenhuma participação do destinatário. Este não deverá imaginar os limites do possível (poética), não precisará decidir nenhuma questão (retórica) e muito menos estará discutindo princípios ou probabilidades (dialética).
DISCURSO POÉTICO[3]
Discurso Poético: descrição, imitação (mimésis) da ação humana. Desprendem moldura fática para contornos universais. Expiação de sentimentos e culpas (catarse Aristotélica).
Determina o horizonte de ações possíveis. Função essencial: definição do real.
Indica a estrutura do real pretendido, a ser realizado: é a possibilidade racional (vir-a-ser kantiano; dasain heideggeriano)
Inventar: descrever o que pode vir a ser.
Poética [possibilidade geral e estrutural da concepção racional humana]: arte à ciência X phrónesis; realidade contingente X realidade necessária filosófica (cientifica).
RAZÕES DE CREDIBILIDADE:
Magia: insere o destinatário em seu enredo (capacidade de manipulação da realidade).
Pressuposto: Suspension of Disbelief (Coleridge).
A POÉTICA DO DIREITO (cópia do texto já fornecido aos discentes)
Fenômeno jurídico enquanto garantia de ação por meio de previsões normativas.
Substrato necessário: fático e normativo, em ambiente valorativo e imputativo.
Finalidade: regulação e atuação específica na esfera de ação[4] do indivíduo em sociedade (premiando/incentivando; penalizando/reprimindo). É um modo estrutural desenvolvido segundo critérios internos de coerência e critérios externos de conveniência, necessitando dos loci (plural de locus) para atuação do Direito.
Ato jurídico é a expressão dos loci de atuação do Direito. Há condutas alheias ao Direito: micropoderes[5], alheios ao Direito por opção legislativa ou legitimidade; macropoderes, relações entre Estados e estes com os cidadãos: genocídios, guerras etc. Aqui, o direito não consegue interferir, por absoluta incapacidade de regulação[6], pela existência de relações estabelecidas com poder superior ao monopólio legítimo de atuação da força pelo Direito.
É a busca da razoabilidade na compreensão da esfera limítrofe da atuação do Direito, é a razão histórica, que se diferencia da razão física (lógico matemática) pela discrepância de objetivos: nesta, certeza e imutabilidade estrutural, naquela, inicial delimitação de seu campo de abrangência.
FENOMENOLOGIA[7] E POSSIBILIDADE DO DIREITO:
O Direito existe, é real[8], e é produto direto da intervenção humana (histórico-cultural). Compreender a sua existência através de seus atos cognoscíveis[9] (fenômenos[10]) permitirá depurar-se a sua essência (redução eidética[11]). Com esta atividade de reconhecimento do eidos, atingir-se-á a delimitação máxima da manifestação deste objeto, segundo a potência que sua natureza permite. A fenomenologia “representa uma feliz e rigorosa disciplina de captação da essência dos dados que se nos oferecem na consciência, sejam eles reais ou imaginários.[12]”
No limite cognitivo atual, “qualquer que seja o conceito que sobre ele se tenha [o Direito], corresponde sempre a algo de vivido como tal através dos tempos, a uma experiência da qual se teve maior ou menor consciência, mas que assinala uma ‘direção constante para a garantia de algo’”.[13]
A fenomenologia, em sua metódica rigorosa de descrição da essência de objetos, torna-se definidora da natureza e das possibilidades[14] do Direito.
AÇÃO SOCIAL E PODER: PRESSUPOSTOS DO DIREITO
Se o Direito age na regulação da conduta das pessoas[15], para poder agir, necessita de poder[16], ou seja, da capacidade de exercício da ação, no caso, regular, normatizar, valorar condutas. E esta ação, sendo relevante ao grupo humano, social, será a denominada ação social, capacidade de atuação na esfera[17] de outrem.
Afinal, o Direito, não importando a sua origem (teológica, racional, instrumental), é produto da intervenção humana, manifestação volitiva do exercício de atuação na sociedade (alteridade[18])
O discurso poético do Direito não busca a aceitação inquestionável de suas conclusões, mas a proposta de suas possibilidades na atuação jurídica.
A ação social será resultado da intenção, vontade e razão do agente, dependentes, enquanto pressuposto, de sua capacidade de atuação, da sua possibilidade concreta de efetivação de sua ação, ou seja, do seu poder.
Poder, assim, é[19] a medida da capacidade de ação social. É somente com poder suficiente para determinar a ação social é que o Direito poderá resultar posto. Em suma, poder é requisito de constituição do fenômeno jurídico e seu modo da atuação. O exercício do poder ocorre em ações (jurídicas) pela via normativa.
O fenômeno jurídico é visto como:
Produto comum do legislador, da jurisprudência e das forças ‘actuantes’ do comércio jurídico, dos costumes e das convicções comuns que neste se formam, do common sense. A ciência jurídica também toma parte neste processo, de desenvolvimento ideativo da ordem jurídica e de mediação da lei pela consciência do presente.[20]
O CULTURALISMO E O DIREITO POSSÍVEL
O Direito é reconhecido, possivelmente, como objeto criado por intervenção humana, é ação social justificada[21]. Esta justificação[22] ocorre pelo reconhecimento do Direito existir na realidade histórica, sendo o exercício da ação mediante a conceituação normativa segundo uma escala de valores. Ou seja, determinação da conduta por uma norma porque se busca os valores absortos na historicidade concreta, no momento social.
A intervenção criadora e intencional da vontade humana chama-se cultura. O objeto cultural[23] é uma realidade referida a valores. Assim, há o fato (objeto natural), o valor (ente vetorial) e a norma (objeto ideal), constituindo[24] a realidade jurídica.
Então, para o culturalismo jurídico, nesta vertente tridimensional, vê-se a integração entre os aspectos histórico, axiológico e normativo. Ou seja, é “a realização histórica de um valor bilateral, através de uma norma de conduta. Assim, não há que separar o fato da conduta, nem o valor ou finalidade a que a conduta está relacionada, nem a norma que incide sobre ela, pois o direito é fato, valor e norma.”[25] O Direito será a relação entre seus momentos constitutivos, e esta relação será unitária e dinâmica, segundo critérios de bilateralidade atributiva.
A razão vital é a expressão que designa esta intenção do Direito, máxima forma de vida coletiva, é a norma jurídica em sua historicidade. É um momento da vida coletiva ligado às circunstâncias e dentro da perspectiva formada por estas circunstâncias.
Sendo máxima forma de vida coletiva, e pretendendo existir, ou seja, agir socialmente, é mais que dever-ser, é vir-a-ser, é a raciovitalidade da cultura.
O conteúdo do fenômeno jurídico deve estar compreendido dentro da possibilidade do próprio Direito, dentro do seu limite possível, de sua poética.
Mas, ao se compreender o seu limite possível, não se saberá o conteúdo final do comando normativo, nem à prescrição da concretude do Direito. Neste tipo discurso, o poético, não se demonstrará as decisões jurídicas, nem a verificação da probabilidade de determinado comando corresponder a determinada conduta. Ao discurso poético, cabe a fixação dos caracteres determinantes, a delimitação de suas fronteiras, a consciência da possibilidade de desenvolvimento do fenômeno jurídico, a certeza de sua composição valorativa (o que requer um método capaz de trabalhar com opções, com escolhas, com razoabilidade e não certeza) e a imposição de seu aspecto histórico-social (experiência). Isso é a função do discurso jurídico enquanto formador do paradigma jurídico, enquanto estrutura e conteúdo, forma e matéria de objeto que se constitui, e nesse momento, traça sua atuação, segundo a possibilidade de sua natureza.
Assim, compreende-se o limite do ser do Direito.
Agora, a passagem de sua simples criação à aplicação, do Direito Possível ao Direito Provável, segundo juízos internos de certeza e juízos externos de verossimilhança, necessitar-se-á dos outros níveis discursivos: retórico, dialético e analítico, objeto de nossos próximos encontros.
O DISCURSO RETÓRICO
Mais que contemplação, exige tomada de posicionamento.
Aparência de certeza.
Verossimilhança (razões verossímeis)
Base em elementos da cultura geral do homem médio.
Para o homem médio, a partir do discurso retórico, não existe a necessidade de justificativa racional. Assim, ele utiliza-se de recursos psicológicos e dramatúrgicos com aparência de cientificidade
Aplicação no campo político.
Motivos de credibilidade
3 gêneros:
Deliberativo: geralmente ocorre em tribunas; reunião para decisões futuras
Judiciário: decidir sobre algo que já aconteceu
Epidítico: ser a favor ou contrário a uma causa ou alguém.
Estrutura do discurso retórico:
Ethos: o nível de carisma do agente. Se a pessoa aparenta ser conhecedora da questão, se é famoso, se discursa bem etc.
Logos: o conteúdo a ser discursado. Lembre-se que o conteúdo do discurso é aspecto secundário, afinal, o que importa para esse discurso é produzir a concordância do destinatário, do ouvinte. Então, conforme cada tipo de audiência (se forem acadêmicos, se forem crianças etc.), o logos terá uma estrutura própria.
Pathos: é a disposição do ouvinte em relação ao “ethos” do agente. É a vontade existente no destinatário para que aceite, ou rejeite, as proposições realizadas pelo agente.
Aspecto fundamental do discurso retórico: Persuasão do destinatário de que a vontade dele é igual à proposta dada pelo discurso.
Liberdade da vontade (conquistá-la ou despertá-la - alma do ouvinte)
Função moral e política
A retórica jurídica (serve para a elaboração de leis)
Busca verossimilhança e persuasão
Delimita a área de criação do direito:
Fixação efetiva dos conteúdos e mecanismos de aplicação destes comandos dotados de normatividade = (fazer as leis).
Fixação de critérios de adesão e implementação de comandos normativos e diretrizes de política jurídica = (julgamento).
Instrumentalização do processo criativo de direito com discursos de modelo de racionalidade = (política)
Aposição de valores no objeto ideal normativo (valores, não verdades) = (determinação do conteúdo da norma)
Fixação do conteúdo normativo pela política pelo uso reiterado de argumentos de autoridade (que forma o nosso depósito cultural)
O DISCURSO DIALÉTICO
Não se limitando a transitar e relacionar a esfera jurídica e a esfera política, o discurso dialético desenvolve mecanismos que exigem menos a atuação decisiva (volitiva) do destinatário de seus comandos que uma participação racional.
A dialética media a oposição entre fatos (determináveis) e comandos normativos (determinados). Conforme a própria natureza da dialética, busca uma totalidade por meio do movimento entre fatos e normas, considerando a natureza do ordenamento (único, coerente e completo).
Busca-se a probabilidade considerando-se o Direito enquanto técnica de solução de conflitos, enquanto espaço mediador entre o fato e o comando.
O elemento responsável pela mediação entre os fatores indeterminados da realidade jurídica, quer pela sua irrepetição e individuação espacial (o fato), quer por sua idealidade que exige uma expressão linguística própria (a norma), será o valor, como categoria específica e mediadora da ação interpretativa do Direito.
O discurso dialético, como o discurso da probabilidade, oferece, por seu desenvolvimento racional, uma efetiva possibilidade de segurança das decisões pronunciadas, pois seu juízo independe da vontade do destinatário, mas sim de seu convencimento racional.
O DISCURSO ANALÍTICO
O discurso analítico é a expressão metodológica da atividade de demonstração da validade das conclusões obtidas por meio do encadeamento de premissas, segundo raciocínios formais de coerência.
Sua estrutura é conformada por sua função inerente, a demonstração. Quando se faz referência à demonstração como objetivo final de uma abordagem lógica se está indicando a natureza formal dos juízos produzidos pelo discurso analítico, na medida em que se eximem de juízos valorativos com referência ao conteúdo das premissas.
O discurso analítico é a expressão formal da coerência de uma afirmação, segundo seus pressupostos e suas derivações, atuando como sistematização, em forma de regras, que indicam a validade da conclusão obtida.
[1] Pela verossimilhança, ou seja, sem a compreensão dos fundamentos lógicos.
[2] Note-se que certeza é o limite máximo, afinal, a verdade está no objeto e na consciência.
[3] As aulas de teoria aristotélica do discurso, no direito, terão a base de DALLA-ROSA, L.V. Uma Teoria do Discurso Constitucional. São Paulo: Landy, 2002. (341.2 D144t) Sendo este texto apenas uma bricolagem da indigitada obra.
[4] Regulação de condutas: determinação jurídica de conseqüências às ações promovidas por um indivíduo capaz e responsável.
[5] Ações sociais de convívio e desenvolvimento social, aspectos cotidianos e íntimos regulados pro valores estéticos, religiosos, éticos etc. (não jurídicos)
[6] Capacidade de impor comandos.
[7] Descrição objetiva, redução eidética e reflexão fenomenológica.
[8] Real porque seus fenômenos são observáveis.
[9] Descrição objetiva, desprovida de pré-conceitos, tendentes a se aproximar daquilo que não pode ser suspenso do juízo: Epokhé.
[10] Aquilo que se apresenta.
[11] Intuição das essências dotadas de evidência apodícta.
[12] Miguel Reale, apud DALLA-ROSA, p. 96.
[13] Ibidem.
[14] Daí a poética.
[15] Das formas e em instrumentos que serão, posteriormente, analisados. O momento poético é a fase de delimitação de sua potencialidade, do que o Direito pode fazer.
[16] Longe de ser tautológico, é a afirmação do pressuposto de sua existência.
[17] Latu sensu, em sentido amplo. Quer dizer, controlar, indicar e determinar a conduta do indivíduo.
[18] Ou seja, nos outros.
[19] Nos limites propostos para esta disciplina, pois poder é a capacidade genérica de atuação.
[20] LARENZ, apud DALLA-ROSA, p. 102.
[21] Pela sua origem (teológica, racional, instrumental etc.)
[22] Ação de apresentar uma justificativa.
[23] Objetos frutos da intervenção humana consciente, mediante a composição da tensão existente entre os dados naturais e os entes ideais. (atribuição de valor aos objetos).
[24] Possivelmente, afinal, estamos em discurso poético.
[25] COELHO, apud DALLA-ROSA, p. 104.
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